Oikeustiede:kansainvälinen tapaoikeus/laajempi kuvaus

Palaa takaisin käsitesivulle

Rinnakkaisuus muiden oikeuslähdetyyppien kanssa. Kansainvälinen tapaoikeus on monimutkainen ja vivahteikas oikeuslähteiden laji. Se on yhtäältä perinteisin kansainoikeudellinen oikeuslähdetyyppi. Toisaalta nykypäivänä se on usein muiden oikeuslähteiden kanssa samanaikainen, rinnakkainen, päällekkäinen ja niitä tukeva taikka niitä rajoittava oikeuslähteiden laji. Samasta oikeuskysymyksestä voidaan siis väitellä sekä sen pohjalta, mitä asiaa koskevien valtiosopimusten nojalla on osapuolia kohtaan voimassa, että myös sen, onko tunnistettavissa asiaa koskevaa osapuolia velvoittavaa kansainvälistä tapaoikeutta. Siten esimerkiksi kansainväliset tuomioistuimet ja välimiesoikeudet päätyvät toisinaan tarkastelemaan samaa kysymystä usean oikeuslähdetyypin valossa yksi kerrallaan, ensin valtiosopimuksista ja sen jälkeen niiden rinnalta riippumatonta tapaoikeudellista normia etsien.

Asiaa ei helpota se, että syvemmälle mentäessä eri oikeuslähdetyypit ovat toisistaan läheisesti riippuvaisia: esimerkiksi valtiosopimusten tulkintaan vaikuttaa myös se 'tavanomainen' oikeus- ja valtiokäytäntö, joka niiden pohjalta on syntynyt, ja toisaalta yksi tapaoikeuden perinteinen tunnusmerkki on jonkun säännön toistuva esiintyminen valtiosopimuksissa ja niiden pohjalta esiintyvässä käytännössä. Sopimukset ja oikeustapaukset voivat siis myös sisältää näyttöä kansainvälisestä tavasta. Joissakin tilanteissa voidaan esimerkiksi väittää, että jokin asiaa koskeva yleisesti noudatettu tuiki tavallinen ja ylimuistoinen normi, joka nyt jostain syystä on jäänyt saattamatta nimenomaisesti voimaan osapuolten välillä, pätee silti konkludenttisesti osapuolten välillä. Tähän väitteeseen puolestaan vastataan kiistämällä että normi olisi jäänyt voimaansaattamatta epähuomiossa ja väittämällä sen sijaan, että tämä 'poikkeusasetelma' on päinvastoin ollut juuri osapuolten molemminpuolinen alkuperäinen täsmällinen tahto.

Tunnistamismetodi. Kansainvälisen tapaoikeuden normit tunnistetaan usein tapauskohtaisesti lainsoveltamisen yhteydessä, mutta niiden yleisluonnehdintoja on löydettävissä laajasti oikeusoppineiden kirjallisuudesta. Koska kansainvälisessä oikeudessa huomio keskittyy usein riitaisiin ja vaikeisiin tapauksiin, tapaoikeuden luonne näyttäytyy usein vaikeana. Todellisuudessa kuitenkin kansainvälisen tapaoikeuden tunnistaminen on usein onnistunut luontevasti. Näin on perinteisesti vaikkapa vanhoissa merenkulkuun liittyvissä jutuissa; vaikkapa niinkin yksinkertainen sääntö kuin valtion aluemeren enimmäisleveys määritettiin yleismaailmallisesti vasta vuoden 1982 merioikeusyleissopimuksessa, mutta tuota edeltävä valtiosopimusnormin puute ei neljäänsataan vuoteen estänyt kansainvälisiä juristeja soveltamasta ns. tykinkantamasääntöön perustuvaa kolmen merimailin aluemerileveyttä (joka sekin oli toki aikojen saatossa löytänyt tiensä lukuisiin pienempiin valtiosopimuksiin ja oikeusjuttuihin). Tyypillisissä "jokapäiväisten" tapaoikeusnormien todentamisestilanteissa liikutaankin juuri silloin kun määritellään esimerkiksi valtion merialueiden leveyksiä (ICJ: Fisheries Jurisdiction Case, Reports 1974; ICJ: Nicaragua v Colombia Territorial and Maritime Dispute, Reports 2012), niiden jakoperiaatteita (ICJ: North Sea Continental Shelf Case, Reports 1969) tai diplomaattisen suojeluoikeuden ulottuvuutta (ICJ: Asylum Case, Reports 1955; ICJ: Nottebohm Case, Reports 1958).

Samassa hengessä Jan Klabbers havainnollistaa oppikirjassaan tapaoikeuden tunnistamismetodia osuvasti Paquete Habanan tapauksella, jossa "tuomioistuin tarkasteli asiaa pitkälti ja löysi 1400-luvulta peräisin olevia Englannin kuningas Henrik IV:n määräyksiä, jotka kielsivät kalastusalusten kaappaamisen sodan aikana. Oikeus löysi niin ikään samanlaisia määräyksiä muista maista (Ranska, Yhdysvallat itse) ja kaivoi esiin joukon valtiosopimuksia Englannin ja Ranskan, Ranskan ja Hollannin, sekä Yhdysvaltain ja Preussin välillä, jotka kaikki käytännössä rajasivat kalastusalukset sota-aikaisen kaappauksen ulottumattomiin. ... Oikeus totesi myös, että oikeusistuimet toimeenpanivat näitä määräyksiä. ... Kokonaisuutena oikeus osoitti, että kyseessä oli yleinen käytäntö ja siten kansainvälisen tapaoikeuden sääntö. Se löysi tälle myös vahvistuksen kansainvälisen oikeuden yleisistä oppikirjoista, joiden kirjoittajat olivat kotoisin esimerkiksi Portugalista, Italiasta, Espanjasta ja Argentiinasta." (KLABBERS, International Law, 1st edn, 29–30; The Paquete Habana / The Lola, 175 US 677 [1900])

Toisinaan katsotaan, että myös kansainvälisten järjestöjen toimet ja päätöslauselmat sekä merkittävät oppineiden kansainväliset asiantuntijakirjoitukset saattavat ilmentää tai jopa tuottaa kansainvälistä tapaoikeutta. Kuitenkin vastavuoroisesti voidaan katsoa, että sekä järjestöjen toimet että oppineiden näkemykset voivat muodostua kansainväliseksi tapaoikeudeksi vain valtioiden ja kansainvälisten tuomioistuinten myötävaikutuksella. Koska valtioidenväliset järjestöt toimivat tyypillisesti jäsenvaltioidensa nimissä, raja järjestön ja sen jäsenvaltioiden oikeudellisten näkemysten välillä on toisinaan häilyvä. Niinpä järjestöjen lausumista on mahdollista etsiä ilmentymiä yhteisestä opinio juriksesta. Toisaalta kuitenkin usein myös järjestöjen sisällä jäsenvaltiot ilmaisevat eriäviä mielipiteitä yhteisistä hankkeista, minkä johdosta tapaoikeudelliset näkemyserot typistyvät silti viime kädessä jälleen valtioiden välisiksi. Kun esimerkiksi vuonna 2017 YK:n yleiskokous hyväksyi uuden ydinaseiden kieltosopimuksen luonnoksen äänin 122-1, kaikki ydinasevallat useimpine liittolaisineen jättivät äänestämättä ja olivatkin jyrkkäsanaisesti sanoutuneet irti sekä sopimusvalmisteluista että itse sopimuksesta, minkä johdosta yleiskokous oli asiassa hyvin kahtiajakautunut. Tällaisen tapauksen mahdolliset opinio juris -vaikutukset ovatkin epäselvät. (ks. KARI, V.: 'Ydinaseiden kieltosopimuksesta', Oikeus 1/2018)

Kansainvälisen oikeuden toimikunta sai vuonna 2011 mandaatin aloittaa tutkimushankkeen kansainvälisen tapaoikeuden tunnistamista koskevista säännöistä. Hanke aloitettiinkin v. 2012 mutta se on tätä kirjoitettaessa vielä kesken.

Poikkeukset ja vastustajat. Kansainvälinen tapaoikeus on periaatteessa kaikkia valtioita yhtäläisesti sitovaa oikeutta (ICJ: North Sea Continental Shelf Cases, Reports 1969). Tapaoikeus ei kuitenkaan sitone sellaista valtiota, joka on johdonmukaisesti käyttäytynyt poikkeavalla tavalla ja myös nimenomaisesti vastustanut normin soveltamista itseensä (ns. sinnikäs kieltäytyjä, 'persistent objector'). Tästä poikkeuksesta on kuitenkin vaikea löytää aivan ratkaisevan selvää esimerkkiä, koska valtiot pyrkivät yleensä välttämään nimenomaista tukeutumista sinnikkään kieltäytymisen periaatteeseen, vaan sen sijaan laajemmin kiistävät kulloisenkin väitetyn tapanormin vakiintuneisuuden; ne siis aktiivisesti vastustavat jotakin tapanormia, mutta kohdistavat argumenttinsa kiistääkseen normin laajemmalti kuin vain oman 'kapean' kieltäytymisensä nimissä. Silti itse sinnikkään kieltäytymisen periaate on usein hyväksytty oikeuskäytännössä (ks. esim ICJ: Anglo-Norwegian Fisheries Case, Reports 1951, PCA: Chagos Marine Protected Area Arbitration, 2015). Kun vuonna 1996 kansainvälinen tuomioistuin laati lausuntoaan ydinaseiden laillisuudesta kansainvälisessä oikeudessa, ns. ydinpelotetta puoltavat ja ylläpitävät valtiot olivat varautuneet perustelemaan kantaansa myös sinnikkään kieltäytyjän opilla. Tänä päivänä eräänlaista sinnikkään kieltäytyjän oppia muistuttavaa logiikkaa sovelletaan niin kutsutuissa merenkulunvapausoperaatioissa ('Freedom of Navigation operations', 'FONOPs'), joissa vieraan vallan sota-alukset purjehtivat riitautettujen merialueiden halki (viattoman kauttakulun oikeuttaan hyödyntäen) tavallaan 'protestimielessä', eli estääkseen uusien yksipuolisten merialuevaltausten vakiintumisen hiljaisen suostumuksen nojalla (ks. myös estoppel-oppi).

Hyvässä uskossa tapahtuva sinnikäs kieltäytyminen tai kansainvälisen tapanormin riitauttaminen on kuitenkin eri asia kuin suoranainen kansainvälisen tapanormin rikkominen. Vaikka kansainväliseltä tavalta edellytetään toistuvuutta ja yleisesti jaettua opinio jurista, kansainvälisen tapanormin olemassaolo ei edellytä, että normia noudatetaan kaikkialla ja joka tilanteessa. Kansainvälinen tuomioistuin onkin todennut muun muassa, että vaikka valtiot ovat aikojen saatossa loukanneet toistensa suvereniteettia ja alueellista koskemattomuutta kerta toisensa jälkeen, näiden oikeusperiaatteiden asema on edelleen kiistaton (ICJ: Nicaragua Case, Reports 1986).

Joskus taas yksittäiset valtiot kieltäytyvät sitoutumasta jotakin oikeuskysymystä koskeviin valtiosopimuksiin, mutta samanaikaisesti kuitenkin ilmoittavat tunnustavansa tietyn osan sovituista säännöistä myös heitä velvoittaviksi kansainvälisen tapaoikeuden nojalla. Valtio siis tunnustaa, että tämä tai tuo sopimusartikla heijastaa tai vastaa sen mielestä voimassaolevaa kansainvälistä tapaoikeutta, joka sitoo myös valtiota itseään, vaikka itse sopimus ei niin tee. Näin esimerkiksi Yhdysvallat ei ole ratifioinut Geneven sopimusten I ja II lisäpöytäkirjoja eikä kansainvälistä merioikeusyleissopimusta, mutta on toisinaan tunnustanut omaehtoisesti (ja valikoiden) joidenkin niiden yksittäisten osien edustavan vallitsevaa kansainvälistä tapaoikeutta (ks esim. Hamdan v. Rumsfeld, 2006, 548 US 557; US v. Dire, 2012, 680 F.3d 446; US v. Alaska, 1992, 503 US 569).

Alueellinen ja ajallinen ulottuvuus sekä näitä koskevat erityisteoriat. Pääsääntöisesti ajatellaan, että kansainvälinen tapaoikeus ilmentää laajalle levinnyttä, pitkäjänteistä ja velvoittavaksi koettua tapaa. Tapaoikeus voi kuitenkin olla voimassa myös maantieteellisesti rajatulla alueella tai vain tietyn valtioryhmän välisissä suhteissa (ns. paikallinen tapaoikeus, vrt. ICJ, Asylum case, Reports 1950). Jopa kahden valtion välillä voidaan periaatteessa tunnistaa kansainvälinen tapaoikeudellinen velvoite, esimerkiksi jonkin ylimuistoisen kauttakulkuoikeuden kohdalla (ICJ: Right of Passage over Indian Territory, Reports 1960). Toisaalta kuitenkin näin tarkka velvoite voitaneen jäsentää myös tapauskohtaisena historiallisena oikeutena tai rasitteena. Mikään tämänkaltainen paikallinen eli ns. partikulaarinen tapaoikeus ei (kuten ei muukaan oikeus) kuitenkaan voi ohittaa sellaisia yleisen tapaoikeuden normeja, joilla on ius cogens -asema.

Hieman samankaltainen tilanne on käsillä silloin, kun on kyse toiminnasta, jota harjoittaa vain pienempi joukko alueellisesti sinällään etäisiä valtioita, kuten aikoinaan valaanpyynti ja guanokauppa tai sittemmin ulkoavaruuslaukaisutoiminta sekä ydinasearsenaalien ylläpito ja niillä pelottelu. Tällaisissa tilanteissa varsinaisten ensisijaisten toimijavaltioiden omaksumat tavat ja käytänteet muodostavat usein olennaisia lähtökohtia ja rajoitteita asiaa koskevan kansainvälisen tapaoikeuden synnylle. Toki tällaisetkin toiminta-alat ja niiden vaikutukset koskettavat laajalti myös muita valtioita, minkä johdosta käytännössä usein muillakin on pääsy niitä koskeviin sopimuksiin ja järjestöihin.

Taannoin on myös puhuttu ns. välittömän tapaoikeuden ('instant custom') mahdollisuudesta. Tämän teorian mukaan tapaoikeus voisi syntyä nopeastikin pelkästä riittävän laajasti ja yhteisesti jaetusta valtiotahdosta, eikä asiaa koskevaa käytännön toimien sarjaa silloin välttämättä tarvittaisi. Näin esimerkiksi avaruusajan alussa esitettiin, että jotkut YK:n yleiskokouksen lausumat voisivat luoda kansainvälisesti velvoittavaa tapaoikeutta, vaikka tuolloin varsinaisia avaruusvaltoja oli vain kaksi (ks. CHENG 1965; vrt sittemmin CHENG, B.: Studies in International Space Law, Oxford 1997). Teoria on herättänyt keskustelua mutta myös vastustusta, jonka mukaan pelkkä tahto ei voi luoda tapaa ilman käytännön tekijöiden osoittamaa toistoa ja noudattamista. Hieman samankaltainen pyrkimys on nähtävissä myös vuoden 2017 ydinaseiden kieltosopimuksen taustalla: vaikka kaikki ydinasevaltiot jättäytyivät sopimusneuvottelujen ulkopuolelle, sopimuksen kannattajat ovat jatkaneet työtään siinä toivossa, että uudesta sopimuksesta ajan mittaan kasvaisi uusi kansainvälinen pääsääntö.

Tapaoikeus ja kohtuusperiaate. Vaikka oikeudenmukaisuutta ei kansainvälisessä oikeudessa yleensä tunnustetakaan muodolliseksi oikeuslähteeksi, vaikuttavat valtion toiminnan oikeudenmukaisuutta koskevat arviot kansainvälisoikeudellisten tapaoikeusnormien voimassaoloa koskeviin päätelmiin. Milloin jokin normi tuntuu erittäin tärkeältä, se on usein luettu tapaoikeuteen selvän sitä tukevan valtiokäytännön puuttuessakin. Kohtuus vaikuttaa myös tapaoikeuden sisällä: usein tapaoikeudellinen normi vaatii vastakkaisten intressien sovittelemista (ICJ: Fisheries Jurisdiction Case, Reports 1974) tai kohtuulliseen lopputulokseen pääsemistä yksittäisessä oikeusriidassa (ICJ: Tunisia–Libya Continental Shelf Case, Reports 1982; ICJ: Nicaragua v Colombia Territorial and Maritime Dispute, Reports 2012). Tapaoikeus voi myös vaatia tilanteeseen sinänsä soveltuvan oikeussäännön sovittelemista, mikäli sen soveltaminen olisi kohtuutonta.