Oikeustiede:oikeusaukko/laajempi kuvaus

Palaa takaisin käsitesivulle

Oikeusaukkojen olemassaolo. Voidaanko oikeusaukoista ylipäänsä puhua, riippuu siitä, ymmärretäänkö oikeusjärjestys suljetuksi systeemiksi. Oikeusjärjestyksen piiriin saatetaan lukea myös metatason sääntöjä ja periaatteita, jotka pyrkivät takaamaan ratkaisun mihin tahansa asiaan. Tällaisia metatason sääntöjä ja periaatteita ovat esimerkiksi seuraavat (ja osittain niitä voidaan pitää päällekkäisinä):

• mikä ei ole (nimenomaisesti) kiellettyä, on sallittua
• vaatimuksille tulee olla oikeusperuste
• viranomaisen toimivallalle tulee olla oikeusperuste

Kun tuomarilla ja viranomaisilla on yleensä ratkaisupakko, merkitsevät em. säännöt ja periaatteet sitä, että tapaukseen suoranaisesti soveltuvan normin puuttumisesta huolimatta tulokseksi tulee edes negatiivinen päätös. Tuomari hylkää syytteen, milloin tekoa tai laiminlyöntiä ei hänen mielestään riittävän selvästi ole säädetty rangaistavaksi. Hän voi hylätä kanteen lakiin perustumattomana. Viranomainen, joka ei katso olevansa normin puuttuessa toimivaltainen, jättää ryhtymättä toimenpiteisiin joko nimenomaisin päätöksin tai ilman tällaista päätöstä.

Oikeusaukon täyttäminen. Milloin ratkaisija negatiivisen tuloksen välttämiseksi tekee joillakin perusteilla toisenlaisen päätöksen, puhutaan oikeusaukon täyttämisestä. Varsinkin oikeuspositivismiin usein liittyvän laillisuusideologian mukaan ajatellaan, että oikeudellisen ratkaisun tulee aina perustua oikeusnormiin. Tämä tarkoittaa, että oikeusaukon täyttämiseksi on konstruoitava oikeusnormi, milloin sellaista ennalta ei ole. Voidaan kuitenkin sanoa, että tapauskohtaisesti konstruoituun oikeusnormiin nojautuminen ei missään aidossa merkityksessä ole säännön seuraamista. Siitä huolimatta ratkaisusäännön muotoileminen on päätösten perusteluvelvollisuuden kannalta toivottavaa.

Tuomari lainsäätäjänä. Usein esitetään – ja näin asia on säännelty esimerkiksi Sveitsin siviililaissa – että tuomarin tulisi aukkotapauksissa asettaa yksittäistapauksellinen ratkaisunormi ikään kuin hän toimisi lainsäätäjänä. Tähän voidaan kritiikkinä huomauttaa, että hypoteettinen asettuminen lainsäätäjän asemaan on perusteltua vain sellaisessa tapauksessa, että aukkotapauksessa konstruoidulla normilla voidaan olettaa olevan myös yleisempiä vaikutuksia ennakkotapausfunktionsa tai muun vastaavan syyn takia. Tarkoituksena nimittäin on, että tuomari asettaisi abstraktin oikeusnormin, jolla olisi myös yleistettävyyttä myös muihin samanlaisiin tapauksiin. Lainsäädännön yhteydessä asetetaan abstrakti oikeusnormi ja pohditaan samalla, miten normi toimisi yleisellä eli makrotasolla. Joudutaan esimerkiksi harkitsemaan, miten paljon erilaisia normin kattamia tapauksia olisi ja millainen normin tehokkuus tulisi olemaan. Tällaiset näkökohdat voivat vaikuttaa siihen, miten abstrakti normi asetetaan. Voidaan tuskin edellyttää, että yksittäistapausta ratkaiseva tuomari ilman reaalista syytä ryhtyisi suorittamaan tällaista makrotason oikeuspoliittista harkintaa. Näin on varsinkin sen vuoksi, ettei tuomarilla yleensä ole käytettävissään mitään sellaista selvityskoneistoa, jota lainvalmistelussa käytetään yleisen tason vaikutusten arvioimiseksi.

Aukkojen täyttämisen perusteet. Erittäin paljon on keskusteltu siitä, millä tavoin tuomarin tulisi menetellä oikeusaukkoja täytettäessä. Erityisesti on korostettu oikeusjärjestyksessä vallitsevia yleisiä oikeusperiaatteita, varsinkin sellaisia, jotka tavalla tai toisella ovat saaneet ilmauksensa kirjoitetun lain säännöksissä, vaikka nämä eivät suoranaisesti soveltuisikaan ratkaistavana olevaan tapaukseen. Tällaisen säännösanalogian ohella on tuomari voitu osoittaa hakemaan oikeusperiaatteita ei-velvoittavina pidetyistä oikeuslähteistä, kuten kotimaisesta tai ulkomaisesta oikeuskirjallisuudesta.

Tällöin on kuitenkin kysymys itse asiassa oikeusperiaatteiden käyttämisestä oikeuslähteinä. Varsin perustellusti voidaan katsoa, että oikeusperiaatteet ovat oikeusnormeja ja sellaisina oikeusjärjestyksen osia. Aukkoharkinta ei oikeusperiaatteita käytettäessä poikkea ratkaisun tekemisestä sellaisissa tapauksissa, joissa on nimenomainen säännös, joka kuitenkaan ei suoraan anna vastausta käsiteltävänä olevaan tapaukseen. Ratkaisun justifikaatiotasot ovat nimittäin seuraavat:

Jos vastausta ei saa oikeuslähteistä eikä niiden käsitteiden tulkinnallisesta määrittelystä, edetään oikeusperiaatteiden tasolle. Niinpä esimerkiksi oikeustoimilain 36 § sovellettaessa voi ilmetä, että oikeustoimen kohtuullistamisongelmaan ei saa ratkaisua itse pykälästä, sen varaan rakentuvista ennakkotapauksista eikä myöskään yrityksistä määritellä kohtuuden käsite. Tällöin joudutaan pohtimaan sellaisia oikeusperiaatteita kuin sopimusvapaus, oikeusvarmuus ja kohtuus. Ne voivat kuitenkin olla eri suuntiin puhuvia argumentteja, jolloin valinta niiden kesken on viime kädessä oikeusideologinen kysymys. Se edellyttää samankaltaista harkintaa, jota lakeja säädettäessä suoritetaan esimerkiksi suhteutettaessa toisiinsa ristiriitaisia tavoitteita ja intressejä.

Mutta vaikka tuomari joutuukin eräässä mielessä toimimaan lainsäätäjän työn jatkajana, kysymys siitä, millainen yleistettävyys aukkojen täyttämiselle annetaan, liittyy keskeisesti yhteiskunnalliseen vallanjako-oppiin. Pidetäänkö suotavana, että aukkoja täytettäessä asetetut ratkaisunormit saavat ennakkotapausfunktion, on pohjimmiltaan oikeusideologinen ja oikeuspoliittinen kannanotto.

Kirjoittajat: Hannu Tapani Klami ja Raimo Siltala