Oikeustiede:kansainvälinen investointioikeus/laajempi kuvaus

1. – Investointioikeuden lähteet

Vuonna 1818 Yhdysvaltain ulkoministeri John Quincy Adams kirjoitti Espanjan suurlähettiläs Luis de Onis’lle näin: ’Kansainoikeudessa ei ole toista niin vakiintunutta sääntöä kuin se, joka oikeuttaa ystävällismielisen maan tuomiopiirissä oleskelevien muukalaisten omaisuuden sikäläisen valtiovallan suojelukseen kaikin sen vallassa olevin keinoin.’ Adamsin viittaama periaate oli ollut tuolloin osa vakiintunutta valtiosopimuskäytäntöä jo – laskutavasta riippuen – neljästäkymmenestä neljänsataan vuotta. Kansainvälinen investointioikeus jatkaa nykypäivänä tätä ylikansallisen omaisuudensuojan perinnettä kansainvälisessä oikeudessa. Nykymuodossaan ala on kasvanut ja levinnyt noin 1960-luvulta lähtien asiaa koskevan valtiosopimuskäytännön myötä.

Investointioikeus perustuu valtiosopimuksin määriteltyihin kansainvälisoikeudellisiin rakenteisiin, jotka voidaan jakaa sisällöllisiin ja menettelyllisiin. Investointioikeuden sisällölliset rakenteet koostuvat erityisesti lukuisista valtioidenvälisistä kauppa- ja investointisopimuksista, jotka sisältävät määräyksiä investointien suojelusta ja sijoittajien oikeuksista. Näiden tyypillinen sisältö on, että korkeat sopijapuolet kannustavat keskinäistä sijoitustoimintaansa takaamalla toistensa kansalaisille tasavertaisen ja oikeudenmukaisen kohtelun sekä usein myös pääsyn ylikansallisiin oikeussuojakeinoihin. Nykyään on tavanmukaista, että suojattavan investoinnin käsite määritellään laajasti miltei miksi tahansa varallisuusoikeudeksi (vrt. CETA 8.1. artikla sekä lähes identtinen Yhdysvaltain malli-BIT 1 artikla). Tyypillisiä sisällöllisiä sopimusartikloja ovat esimerkiksi kohdevaltion kansalaisten kanssa yhdenvertaisen kohtelun takuu (National treatment clause), oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu (Fair and equitable treatment, FET), suosituimmuuskohtelu (Most favoured nation, MFN), sitoumusten kattamislauseke (umbrella clause), sotariskilauseke sekä sijoitusten kotouttamislauseke.

Yleisin investointisuojasopimusten laji ovat lukuisat kahdenväliset investointisopimukset (Bilateral investment treaty, BIT), joita maailman valtioiden välillä on voimassa kolmisen tuhatta. Näiden rinnalla kuitenkin vaikuttaa yhä suurempi joukko alueellisia ja monenkeskisiä investointisopimuksia kuten pohjoisamerikkalainen vapaakauppasopimus NAFTA sekä vuonna 2017 solmittu Euroopan unionin ja Kanadan välinen CETA-sopimus (HE 149/2017). Näistä kaikkein laajimpia on kutsuttu ns. "mega-alueellisiksi" sopimuksiksi (megaregionals). Tällaisia ovat erityisesti Tyynenmeren alueen TPP -sopimus sekä toistaiseksi laajaan kansalaisvastustukseen kilpistynyt transatlanttinen TTIP-sopimusluonnos.

2. Investointiriitojen ratkaisumenetelmät

Investointiriidanratkaisun menettelyllisiä rakenteita on kirjattu monilta osin jo yllä mainittujen investointisopimusten riidanratkaisu- ja välimieslausekkeisiin. Näin esimerkiksi CETA-sopimus sisältää oman osastonsa investointisuojaa varten perustettavasta Kanadan ja Euroopan unionin keskinäisestä pysyvästä sijoitusriidanratkaisuelimestä (8 luvun F-osasto). Investointiriitoja ratkotaan kuitenkin yleisimmin kansainvälisissä välimiesoikeuksissa. Näitä koskevat menettelyt jakautuvat yhtäältä perinteisiin valtioidenvälisiin välimiesmenettelyihin sekä sijoittajien ja valtioiden välisiin ISDS-menettelyihin (investor-state dispute settlement). Valtioiden välillä menettely noudattaa pääpiirteittäin perinteisen kansainvälisen välitysmenettelyn kaavaa, ja menettelyn yksityiskohdista päättävät suvereenit viime kädessä keskenään. Nykyaikaisen investointioikeuden keskiössä ovatkin kuitenkin juuri ISDS-menettelyt, joilla yksityiset tahot voivat haastaa kohdevaltioita kanssaan suoraan riidanratkaisuun. Yleisimpiä menettelyllisiä oikeusperustoja ovat valtiosopimuksiin, sijoitussopimuksiin tai valtioiden kansalliseen lainsäädäntöön sisällytetyt välityslausekkeet, joilla riidat voidaan saattaa ratkaistaviksi vakiintuneiden välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti.

Tunnetuin investointiriitojen ratkaisua järjestävä taho on Maailmanpankin yhteydessä toimiva investointiriitojen ratkaisukeskus ICSID, joka palvelee välimiesoikeuksien järjestelyissä (ks. v. 1966 ICSID-sopimus, 4/1969). Keskuksen kautta aloitetaan vuosittain noin 50 uutta välimiesmenettelyä. Suosituimmat asiakassektorit ovat kaivos- ja energia-alat. Juttujen keskimääräiset kulut ovat 4–6 miljoonaa Yhdysvaltain dollaria kummaltakin osapuolelta ja tyypillinen kesto hieman alle neljä vuotta. Hieman alle puolet sijoittajariidoista johtaa korvauksiin, ja korvaussummat ovat muutamaa erikoistapausta lukuunottamatta vaihdelleet parista miljoonasta dollarista muutamaan miljardiin. ICSID-välimiehen perustaksa on 3000 dollaria päivältä, mihin lisätään kulut ja päivärahat. Muita tunnettuja investointiriitojen ratkaisuympäristöjä ovat esimerkiksi Yhdistyneiden Kansakuntien kansainvälisen kauppaoikeuden komitean (UNCITRAL) ja eri kauppakamarien sääntöjen mukaiset välimiesoikeudet. NAFTA sisältää omat ISDS-sääntönsä, joiden mukaan nostetut kanteet voidaan ratkaista UNCITRALin tai ICSIDin sääntöjen mukaisissa menettelyissä. Muiden välitystuomioiden tapaan myös investointisuojariidoissa annetut välitystuomiot ovat yleensä suoraan sitovia ja täytäntöönpanokelpoisia useimmissa maissa, erityisesti vuoden 1958 New Yorkin konvention nojalla (SopS 8/1962).

3. Investointioikeuden luonne

Etsittäessä yksittäisistä sopimuksista riippumatonta, yleisesti pätevää kansainvälisoikeudellista perustaa ylikansalliselle investointisuojalle, viitataan toisinaan esimerkiksi vuoden 1926 Neer v Mexico -välimiesratkaisuun (IV RIAA 1951), pysyvän kansainvälisen tuomioistuimen Chorzow Factory- ratkaisuun (1927 P.C.I.J., Ser. A, No. 9) tai ICJ:n Barcelona Traction -tapaukseen (ICJ Reports 1970). Kuitenkin tällaisessa "varsinaisessa" kansainvälisessä oikeuskäytännössä ajatukseen yleisistä maailmanlaajuisista sijoittajansuojastandardeista on yleensä suhtauduttu epäilevästi ja todettu, että sijoittajansuoja on ratkaistava kussakin tapauksessa erikseen kulloinkin voimassaolevien sopimusten ja valtiosopimusten perusteella (esim Barcelona Traction §88–90). Siksi investointioikeuden harjoittajat tavallisimmin perustavatkin oikeudenalansa puitteet 1950-luvun jälkeen alkaneeseen valtiosopimus- ja järjestökehitykseen, joka muodostaa kattavan verkon eriasteisia pienempiä oikeusperustoja.

Oikeusopissa investointioikeus on muotoutunut omaksi kansainvälisen oikeuden erityisalakseen viime vuosikymmeninä välimiesoikeuksien tuottaman oikeuskäytännön sekä niiden käsittelemien rahamäärien räjähdysmäisen kasvun myötä. Alan keskeisenä piirteenä voitaneen pitää eri välimiesoikeuksien säännönmukaista tapaa siteerata toistensa ratkaisuja ja perusteluita eräänlaisen nykyaikaisen asiantuntijatapaoikeuden hengessä. Näin ollen kansainvälisellä investointioikeudella ei ole yhtä selkeää kansainvälisoikeudellista juurta: muodollisestihan toisistaan irralliset kahdenväliset investointisopimukset muodostavat toisistaan erilliset oikeusnormistot, joista jokaisen tulisi toimia autonomisesti pelkästään varsinaisten osapuolten keskinäisten oikeuksien puitteissa. Käytännössä kuitenkin ennakkotapaukset ja -tulkinnat liikkuvat eri välimiesoikeuksien välillä miltei reaaliajassa, myös yli erilaisten välimiesoikeussääntöjen rajojen. Valtaosa välimiesoikeuksien jäsenistä valitaan noin neljänsadan oikeusoppineen joukosta, joka toimii vastavuoroisesti sekä osapuolten edustajina että välimiehinä. Menettelyt toimitetaan ja ratkaisut kirjoitetaan yleensä englanniksi tai ranskaksi, ja jotkut maat kuten Yhdysvallat eivät juurikaan häviä juttujaan. Sanotusta seuraa, että yhdysvaltalaisella, ranskalaisella ja brittiläisellä oikeustraditiolla on investointioikeuden harjoittajien keskuudessa ääneen lausumattomat de facto -erityisasemat.

On hieman kiistanalaista, missä suhteessa sijoittajan suorat oikeuskeinot kohdevaltioita vastaan ovat hänen kotivaltionsa ja kohdevaltion keskinäisiin suvereeneihin suhteisiin nähden. Muodollisesti katsoen mikään ei näyttäisi estävän sopimusvaltioita halutessaan poikkeamasta yksituumaisesti sopimuksesta, esimerkiksi perustamalla asiaa varten julkisen valtioidenvälisen välimiesoikeuden tai jopa oman oikeudellisen orgaaninsa. (Esimerkkinä tästä on vuonna 1981 perustettu Iranin ja Yhdysvaltain välinen kannetuomioistuin.) Toisaalta tällainen tulkintamahdollisuus on hermostuttanut sijoittajien etua puolustavia tahoja, koska se näyttäisi viittaavan tarjotun suojan ehdollisuuteen. Siksi onkin vastaavasti väitetty, että sijoittajansuojasopimuksen allekirjoittaessaan sopimusvaltiot ovat luoneet niitä pysyvästi sitovan kolmannen osapuolen etuun perustuvan itsenäisen velvoitteen (third-party beneficiary), jollaista ei voida irtisanoa tai peruuttaa hyötyjää loukkaavalla tavalla. Monet sijoittajasuojasopimukset sisältävätkin nykyään lausekkeita varoajoista ja suojan jatkumisesta sopimuksen muutos- tai irtisanomistapauksissa.

4. Investointioikeuden kritiikkiä

Nykyaikainen kansainvälinen investointioikeus on saanut osakseen runsaasti kritiikkiä eri tahoilta. Erityisesti sijoittajan ja valtioiden väliset ISDS-menettelyt on nähty uhkana suvereenien valtioiden demokratioille. On ajateltu, että hyvää tarkoittavia, avoimia kauppasuhteita kannattavia poliitikkoja kerran 'höynäyttämällä' saadaan aikaan valtiosopimus, jonka nojalla kokonainen kansakunta on pysyvästi ja peruuttamattomasti luopunut merkittävästä osasta omaa itsemääräämisoikeuttaan.

Vaikka vapaakauppa- ja investointisopimukset usein nimenomaisesti mainitsevat, että sopimus ei estä valtioita säätämästä lakeja, jo tällaisen lausekkeen olemassaolo on herättänyt epäilyksiä. Vaikka valtioiden lainsäädäntövara muodollisesti jää kaventamattomaksi, sen lait ja toimet jäävät pysyvästi alistettaviksi tarkasteluun ulkopuolisessa oikeudellisessa menettelyssä. Käytännössä ylikansallisten sijoittajien pelätään voivan sopivalla edustuksella ja lobbauksella asettaa etukäteisiä "hintalappuja" kaavailtuja julkisen edun hankkeita vastaan ja siten pelotella etenkin pienemmät valtiot luopumaan julkisen edun nimissä suunnittelemistaan lainsäädäntöhankkeista. Näin esimerkiksi ydinvoimasta luopuva valtio saattaa ottaa riskin miljardien korvausvastuusta ulkomaiselle sähköyritykselle, tai vakavasti uhanalaisia kädellislajeja suojeleva valtio joutua 'lunastamaan' luonnonsuojelualueidensa povessa makaavat hiili-, öljy- tai arvometalliesiintymät ne löytäneiltä kaivosyhtiöiltä. Ilmiö voi periaatteessa ulottua koskettamaan myös esimerkiksi kuluttaja- ja työlainsäädäntöä sekä koulutus-, sosiaali- ja terveydenhuoltojärjestelmiä.

Samalla investointisuojasopimusten valtioille tuomaa etua on kyseenalaistettu. Investointiriitojen ratkaisumekanismit eivät tiettävästi tarjoa valtioille juurikaan voitettavaa: vaikka esimerkiksi ICSIDin puitteissa ratkaistuista kanteista noin puolet hylätään (eli päättyy vastaajavaltion 'torjuntavoittoon'), yksikään valtio ei tiettävästi ole koskaan nostanut ICSID:ssä minkäänlaista merkityksellistä juttua yksityistä kansainvälisiä sijoittajatahoja vastaan. Myös monet itse investointisuojapykälistä ovat varsin tulkinnanvaraisia ja tarjoavat mahdollisuuksia erikoisiin porsaanreikiin: esimerkiksi kun investointisuojaan oikeutetuiksi tahoiksi luetaan kaikki toiseen sopimusvaltioon rekisteröidyt yritykset, on mahdollista, että kansalaiset koettavat nostaa kansainvälisiä välimiesjuttuja omia valtioitaan vastaan sopivan yritysjärjestelyn kautta. Vielä on kannettu huolta siitäkin, että maailmalla on alettu harjoittaa eräänlaista investointioikeudellista 'ambulanssinvarjostamista', jossa investointikanteisiin erikoistuneet asiantuntijat koettavat nostaa kansainvälisten sijoittajien puolesta kanteita omalla riskillään mutta korkeampia voittoprovisioita vastaan, jolloin kalliiden prosessien aloittaminen saattaa muodostua itsetarkoitukselliseksi ja siten kyseenalaiseksi.