Oikeustiede:tapaoikeus/laajempi kuvaus

Palaa takaisin käsitesivulle

Historia. Kaikki oikeus on ollut alkujaan tavanomaista oikeutta, jonka elementteinä ovat olleet yhtäältä oikeusyhteisössä vallinnut oikeusvakaumus ja toisaalta muistitieto siitä, miten vastaavia asioita on aiemmin oikeudellisesti käsitelty. Varhaisin lainsäädäntökin on ollut lähinnä vain tapaoikeuden ylös kirjaamista.

Eurooppalaisen oikeuskehityksen kannalta niin tärkeä roomalainen oikeus oli sekin alkujaan pääosin tapaoikeutta (juristioikeutta), ja vielä Justinianuksen lakikodifikaatio Corpus Iuris Civilis myönsi paikalliselle tapaoikeudelle etusijan suhteessa kirjoitettuun lakiin. Samalla perusteella hyväksyttiin keskiajalla saksalais-roomalaisessa keisarikunnassa Rooman keisarioikeuden ja erilaisten paikallisten partikulaarioikeuksien rinnakkainen voimassaolo.

Kansainvälisessä oikeudessa on sen alkuajoista lähtien ollut (sisällöltään usein hyvin kiistanalaisella) tapaoikeudella aina 1900-luvulle asti keskeinen merkitys oikeuslähteenä.

Tavanomaisella oikeudella on ollut oikeusideologisesti sikäli huomattava merkitys, että sitä on pidetty kansan oikeusvakaumuksen ilmentymänä ja siten oikeuden velvoittavuuden viimekäteisenä perustana. On jopa väitetty, ettei lainsäätäjä voi estää sitä, että tavanomainen oikeus voi syrjäyttää kirjoitetun lainsäädännön, jos laki ei vastaa kansan aitoa oikeusvakaumusta.

Syntyminen ja asema nykyisin. Nykyaikana tavanomaisen oikeuden synnyn kannalta merkityksellisenä viiteryhmänä eivät enää ole juuri tavalliset kansalaiset ja heidän oikeusvakaumuksensa, vaan tuomioistuin ja hallintokäytäntö eli toisin sanoen niissä toimivat juristit. Vielä historiallinen koulukunta katsoi 1800-luvulla, että juristikunta saattoi edustaa kansan aitoa oikeusvakaumusta, mutta näin tuskin enää ajatellaan.

Tavanomaisen oikeuden merkitys on vähentynyt verrattuna kirjoitettuun lakiin. Tapaoikeuteen kytkeytyy sen synty- ja muutosprosessin hitautta sekä sitä koskevan tiedon saatavuutta koskevia ongelmia. Tapaoikeuden keskeisin merkitys ei enää liitykään uusien oikeudellisten normien syntyyn tai voimassa olevien normien kumoutumiseen. Sen sijaan kyse on pikemminkin jo vakiintuneen oikeudellisen käytännön mieltämisestä oikeudellisesti sitovaksi tapaoikeuden merkityksessä.

Tapaoikeuden rakenne. Tapaoikeuden rakennetta määrittää sen suhde kirjoitettuun lakiin. Se voi olla kolmenlainen:

1. Intra legem (= "lain sisällä"): tapaoikeudelliseksi vakiintunut lainsäädännön tulkinta.
2. Praeter legem (= "lain ohella"): lainsäädännön oheen syntynyt tavanomaisen oikeuden normi.
3. Contra legem (= "vastoin lakia"): vastoin lainsäädäntöä syntynyt tavanomainen oikeus, joka voi olla joko positiivista eli luo uuden oikeussäännön tai negatiivista eli kumoaa kirjoitetun lain.

Tapaoikeuden tunnistaminen. Oikeusteorian näkökulmasta kiinnostavia ovat yhtäältä kysymys tapaoikeudellisen säännön voimassaolosta, toisaalta sen tulkinnallisesta sisällöstä, jotka ongelmat liittyvät tosin yhteen. Milloin oikeudellinen sääntö on siinä määrin vakiintunut, että sitä voidaan pitää tapaoikeudellisesti sitovana? Usein on vakiintumisedellytyksen ohella vaadittu, että säännön merkityksellinen viiteryhmä, kuten määrätty ammattiryhmä, kokee säännön toiminnassaan sitovaksi (= opinio necessitatis). Tällainen kokemus syntyy ymmärrettävästi nopeammin, jos se saa samalla tukea kirjoitetusta laista, verrattuna tilanteeseen, jossa sellaista tukea ei ole tai jos kirjoitettu laki on tavanomaisoikeudelliselle säännölle vastainen. Mitään yksiselitteistä kriteeriä tähän ei voi antaa. Kun kysymys on yleensä oikeus- ja hallintokäytännön vakiintumisesta, ei liian varhain lain voimaantulon jälkeen (milloin epäkohtia ilmenee lain oltua vain joitakin vuosia voimassa) ole syytä omaksua sitä asennetta, että käytäntöä ei voisi ilman lainsäädäntöä muuttaa. Lisäksi lainsäätäjän "ennakoimaton puheliaisuus" 1900-luvun lopulla ja 2000-luvulla ovat olennaisesti vähentäneet tavanomaisen oikeuden merkitystä oikeuslähteenä.

Kirjoittajat: Hannu Tapani Klami ja Raimo Siltala